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试述证据保全公证证人证言的认定
 
试述证据保全公证证人证言的认定
来源:尚法网  分享:
   试述证据保全公证证人证言的认定

                                                                         山东莲信律师事务所   乔世雷

内容提要:公证法及相关司法解释赋与经公证的事项具有优先的证明力,但是公证程序不能代替诉讼中的质证程序。提交对证人证言进行证据保全公证的公证书,不等于当事人完成举证责任,该类证据不具有当然的证明力。

关键词:  公证    证据保全公证    证人证言     质证     

证人证言是指证人就自己所了解的案件事实向法院和当事人所作的陈述,属于《民事诉讼法》规定的七种法定民事诉讼证据形式之一。在人身损害案件中,证人证言是查明案件事实的主要依据,但是极少有证人出于责任心或正义感的原因主动出庭作证,绝大部分是因有关行政、司法部门的调查而作出陈述。在一方当事人要求作证的情况下,证人往往考虑各种因素而不愿出庭作证,这就出现证人出庭作证难、出庭作证率低的现象。
《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》(下称民事诉讼证据规定)第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《公证法》第11条规定了证据保全是公证机构可以办理的公证业务之一,同时《公证法》第36条规定:经公证的民事法律行为,有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。该条确定了经公证的事项具有当然的证明力。因此,在民事诉讼中,就出现了当事人将证人证言进行公证后提交法庭的现象。
对于这种经公证的证人证言的效力,一种意见认为,对证人证言进行公证,属于公证证据保全的范畴,在对方当事人没有提出足以推翻公证证明的情况下,应当采信经公证的证人证言,并且这样做也有利于解决证人不到庭作证的客观实际情况,有利于查明案件事实。另一种意见认为,经公证的证人证言不具有当然的、优先的证明力,不能直接采信,笔者同意第二种意见,试作分析。
一、经证据保全公证的证人证言仍属于民事诉讼证据中证人证言的范畴。
公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有意义的法律事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。所谓证据保全公证,是指公证机构根据当事人的申请,对可能灭失或以后难以取得的证据,依法进行事先的收存、固定或保管,以保持该证据的真实性和证明力的措施。因此对证人证言进行公证,属于证据保全公证,但公证是由特定人员按一定程序进行的活动,该活动本身不是案件事实的组成部分,不能说明案件事实。换言之,公证是在案件事实发生后的行为,因而作为体现公证活动结果的公证书,不属于诉讼证据。
在公证活动中,证人向公证人员就案件事实作出陈述,公证人员予以记录,该过程是将证人言语证词转化为书面证词的过程,所以经公证的证言仍属于证人证言范畴,是否具有证明力,应当以相关法律和司法解释中对证人证言作出的相关条款认定。
《民事诉讼证据规定》对于证人证言的作证程序和认定作了原则性的规定,即:证人应当出庭作证,接受当事人的质询。并对证人确有困难不能出庭作证可以提交书面证言的事由作出规定:1、年迈体弱或者行动不便无法出庭的;2、特殊岗位确实无法离开的;3、路途特别遥远、交通不便难以出庭的;4、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;5、其他无法出庭的特殊情况。前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或视听资料或者通过双向视听传输技述手段作证。
从以上规定可以看出,关于证人作证的法律实质主要有以下几个方面:
1、证人有义务出庭作证。《民事诉讼法》第70条明确规定:凡是知道案件事实的单位和个人,都有义务出庭作证。因此,出庭作证是证人的法定义务。但是无论是民诉法还是其他司法解释,均没有对证人不履行出庭作证义务的后果作出相关规定,因而该法定义务实际上是无责任的义务。
2、出庭作证是原则,不出庭作证是例外。只有无法出庭的证人才可以不出庭,其他情形的证人均应当到庭作证。
3、接受双方当事人的质询是证人证言效力的保障。民诉法第63条规定:证据必须查证属实,才能作为认定案件事实的根据。证人证言作为证据的一种,也必须接受双方当事人的质证,对当事人的质询作出解释和说明,使其证言具有逻辑上的完整性和程序上的中立性。
4、法院许可是证人可以不出庭作证的前提。
根据上述分析,可以看出,证人未经法院许可不出庭作证,导致的直接后果就是当事人不能对证人本人进行质询,除非其证明内容与其他证据材料有明显的出入,否则,其书面证言的真实性和证人身份的真实性无法得到证实。尽管公证法规定除有相反证据足以推翻该项公证的情形外,其公证的证人证言应当作为认定案件事实的根据,但该条要求相反证据的证明对象是公证活动本身,而不是证人证言的内容。笔者认为,对于提交经公证的证人证言的举证,应当视为当事人未完成举证责任并承担相应的不利后果。

二、公证程序不能代替质证程序。
所谓质证,是指诉讼过程中在法官的主持下,双方当事人就法庭上所出示的证据材料的真实性、关联性、合法性,以及证据证明力的大小所进行的询问、质疑、辨认和辩驳的诉讼行为。
《民事诉讼法》第66条规定:证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证;
《关于贯彻民事诉讼法若干问题的意见》第72条规定:证据应当在法庭上出示,并经过庭审辩论、质证。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第12条:未经庭审质证的证据,不能作为定安析证据。
《民事诉讼证据规定》第47条:证据应当在法庭上出示,由当事人质证。
可以看出,前述法律条文关于质证的规定有一个从简单概括到具有一定操作性的过程,均将质证作为民事诉讼活动中查明案件事实必不可少的一个环节。
质证不仅是民事证据法中的重要内容,而且是贯彻民事诉讼辩论原则、公开原则的具体化,也是保障程序正义的当事人参与性的体现。质证的主体应当是与案件审理结果有直接的利害关系的当事人,即原告、被告、第三人。在质证中,如一方对对方提交的证据没有异议或一方有异议但又提不出反对证明的证据,法庭应认可对方所提交的证据具有证明力。
在质证中,当事人应就证据材料的真实性、关联性、合法性提出质疑,从而达到确定或否定证据的效力和证明力的目的。
就证人证言的质证方式而言,《民事诉讼证据规定》第55条规定:证人应出庭作证,接受当事人质询之规定。质询是对证人证言质证的方式。
之所以要对证人进行质询,除对证明内容的审查外,是因为证人是凭借其亲身体验作证的自然人,其感知、记录、回忆、表述能力的状态以及能否诚实作证对于案件事实的认定具有直接的影响,因此,要当庭审查这些影响证人证言证明力的各种因素。如果证人不亲自出庭,则无法对这些问题进行审查。因此,证人具有不可替代性,证人的庭前陈述不能代替证人的庭上证言。
在公证过程中,公证人员应当审查证人的个人身份,但对于证人是否具有证人身份即是否亲身感受到案件事实则无从审查。如公证人员对证人的陈述有所发问,应属于对陈述内容形式上的审理,而非质证。况且,公证人员的发问目的与质证当事人的发问目的是有相当大的区别的。实际上,公证人员也无质证的权利。但是根据公证法的规定,公证的作用就在于证明公证事项的真实性、合法性,公证书往往也注明证人在公证人员面前所作的陈述真实合法等结论性文字,因而在诉讼中,提交公证证言的一方当事人往往以公证结论对抗对方的异议。笔者认为,这种认识实际上是将公证程序代替了质证程序,公证结论代替了质证结论,公证书结论的实质意义在于证明证人陈述案件事实这一陈述行为或陈述活动是真实的,陈述的过程是合法的,而不是证明陈述内容是否真实合法,更无从确定陈述内容与案件事实是否具有关联性损。因此,笔者认为,对一方当事人提交的经证据保全公证的证人证言,是不能根据公证法的规定直接作为定案依据的,否则,就会损害对方当事人质证的诉讼权利。

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